美国联邦贸易委员会Federal Trade Commission简称FTC以下简称贸委会的五位委员包括主席于华盛顿市当地时间2024年4月23日完全依循各自所属政党的立场以32票通过了称为《竞业条款规则》Non-compete Clause Rule的最终版本认为企业与受雇人之间订立的“竞业禁止”或“竞业限制”协议以下统称为“竞业协议”本质上就构成了限制竞争的行为除了少许的例外应全面禁止和废除。[1]由于FTC在2023年1月9日已经依据《联邦行政程序法》制定行政规则的程序要求推出了这个规则的草案并同时征求社会各界的反馈意见这个规则获得正式通过并不意外。不过由于这么一来势将对未来整个劳动就业市场与科学技术创新发展产生非常深远的影响这项规定从草案推出就一直引起了社会极大的关注和争议。[2]由于会受到冲击的包括许多跨国企业加上许多国家和地区都有非常类似的问题也导致此一发展受到了很高程度的国际关注。

  制定这项规定其实从奥巴马Barack H. Obama总统主政的后期慢慢的开始酝酿不过接替的特朗普Donald J. Trump总统没有兴趣于是就几乎限于停顿。等拜登总统Joseph R. Biden上任后先于2021年7月9日签署出台了一个名为《促进美国经济竞争》的第14036号总统行政命令第一条便开宗明义认定“经营者集中强化了企业企业的权力让劳动者更加难以协商更高的工资或更好的工作条件。有权势的企业要求其劳动者签署禁止竞业协议限制了后者转换工作的能力。”因此责成贸委会主席依法制定相关的行政规定遏止不当使用竞业协议造成限制劳动者流动的行为。[3]

  “竞业协议”是指雇主或企业任何企业、机构、单位甚至个人工作室和劳动者或受雇人员之间以劳动合同或其中的条款载明或从功能或实际的操作上禁止该劳动者在聘雇关系结束或离职后再到美国境内任何与原用人单位具有竞争关系的别的企业、机构、单位或个人处任职或是在美国境内自行创立与原用人单位具有竞争性的事业否则将受到惩罚。[4]

  一、原则全面禁止。凡用人单位与劳动者订立、试图订立、或拟实施履行、企图实施竞业协议的或是向其劳动者表述会受到竞业禁止条款约束的皆构成不当竞争。“劳动者”的意义和范围有了所有的正式职员全职或兼职且包括高管或基层、临时聘雇或承揽人员、实习生与志愿者。

  三、个别通知义务。凡企业在生效日之前已与其劳动者签订竞业协议的必须以清晰且明显clear and conspicuous的方式在生效日或之前以书面通知各签约的劳动者该协议不再有效或无法执行履行。此一通知包括了目前仍然在职与之前与企业签订过竞业协议的劳动者。但如企业已无离职劳动者目前的有效联络信息可免除此一义务。凡是做到此一通知合规要求的即可进入“避风港”safe harbor免责。为了协助企业履行通知义务贸委会并提供了一个“模范版本”供参考使用。除了英文的通知用人单位也可自行选择加上其他语文的版本

  四、业务出售例外sale-of-business exception。上述的禁止规定不适用于当业务所有人以善意bona fide出售或处置其业务时附带签署竞业协议的情形但仍应受联邦反垄断或其他相关法规的监管。《规则》的草案原来要求必须是对特定事业拥有至少25%的所有权的才能适用此一例外但最终版本已将此要求取消。

  五、既存争议例外。凡在生效日之前已经存在关于竞业协议的诉因cause of action的不影响原用人单位基于该诉因采取的维权行动包括违约之诉。此外如原用人单位是基于善意good faith basis认为本规定不适用于其对离职人员依竞业协议所主张、要求履行的事由也不构成不当竞争行为。

  六、与各州法律的竞合。各州的现行法规如直接与本规则对不当竞争的认定或通知义务的要求有冲突之处即订立竞业协议也仅以此为限由本规则取代适用其余的部分皆不受影响。各州的执法机构权力也不因本规则的制定受到任何影响或改变。

  美国在奥巴马Barack H. Obama总统主政时期就曾直接以白宫的名义发布了名为《竞业禁止协议使用、潜在问题和各州对应的分析》的报告。其中的调研多个方面数据显示在美国只有24%的劳动者知晓或持有某些商业或技术秘密而且签署了竞业协议的所有劳动者只有不到一半持有商业或技术秘密。此外在众多签署了此种协议的劳动者当中有15%未受过大学本科教育14%的年收入是四万美元以下。这表明多数竞业协议的签订与厂家对其商业或技术秘密的保护之间不但没有如何具体的关联而且也无法完全解释为何竞业协议会被如此普遍的使用。[7]报告结论表示固然竞业协议对保护商业利益和促进创新扮演了重要角色也让用人单位更有意愿投入资源培训其劳动者但却也增加了对劳动者、消费者乃至整个经济的负担限制了实质工资的成长与劳动市场的竞争。[8]

  这个问题之所以引起了政府部门的高度关注甚至让总统都表达关切是因为媒体之前已经披露了多起由于竞业协议被泛化和异化所引发的问题。导火索则是一家知名的连锁餐饮企业“棒约翰老饕三明治”Jimmy John’s Gourmet Sandwiches要求所有劳动者都必须签订禁止竞业协议即使领取最低工资、从事打扫或炸薯条的人员也不例外。结果引起了舆论的严词谴责和数个州的检察总长办公室的联合介入调查。最终劳资双方达成了和解资方同意撤销这个条款和对若干离职劳动者的诉讼。[9]

  这只是冰山的一角。实证显示竞业协议的泛化与异化已对美国的整体劳动流通、创新发展与产业竞争都造成了相当负面的影响。[10]贸委会认为目前市场上普遍的使用竞业协议的叠加效果aggregate effect已对劳动市场的竞争产生了不当的干扰作用因为等于限制了人们变换工作的可能失去了在相关的职场环境中能提高自己的机会也破坏了社会人尽其才的目标。[11]固然个别的协议表面上只牵涉到特定企业和劳动者之间的关系影响或许有限然而当这种协议被整个劳动市场普遍的使用成为常态时大量协议积累的综合或叠加效果就会冲击到劳动者的工作转换机会绝不仅限于签订了协议的劳动者而是会对整个劳动市场的流动性造成重大影响。从竞争角度而言将导致劳动者只能别无选择地继续留在既有的岗位和薪资层级最多只是有限的加薪也就阻断了不同企业与劳动者相互寻求最佳搭配optimal match的机会无法人尽其才发挥效益。[12]

  另一个异化的现象是由于在侵犯商业秘密的诉讼过程中原告商业机密持有者常面临举证不易的挑战在诉讼策略和实践上便改以起诉违反竞业协议做为替代不但可在实质上达到保护其商业机密的目的还可相对容易达到举证要求获得胜诉节省诉讼费用并对其他有意“跳槽”的劳动者起到足够的震慑作用。然而随著这个新规则的出台、已有多个州分别采取了类似的立法、再加上联邦保护商业机密民事规制趋于完善主要指2016年通过施行的《商业机密防卫法》而言[13]等因素的组合势必会直接冲击这样的诉讼策略导致未来以侵害商业机密为由的诉讼案件可能会显著增加。[14]

  鉴于这个议题本身存在高度的争议性会广泛影响到美国社会的各个层面也就意味著很容易被政治化且烧一不慎就会激化劳、资双方的对立。传统上美国的一向支持劳方共和党则倾向资方这个问题便几乎难以避免地会被突出炒作成为两大政党在总统和国会议员竞选期间的一个诉求议题和筹码。

  参酌这些州的经验和实践尤其是限制最严的三个州贸委会认为用人单位仍可以签订对具体事项的保密协议non-disclosure agreements简称NDAs等来保护其商业机密且认为对劳动市场和经济发展的影响会远低于竞业协议。[17]

  贸委会的调研进一步显示许多州在近年对竞业协议都进行了更多限制性的立法或修法而且没有迹象显示对市场造成了如何不利的影响。例如以劳动者薪资或相类因素作为是否容许基准的12个立法都是在最近的10年当中制定。有的是修改了原本相对自由放任的立法增加了对企业的额外要求。例如俄勒冈Oregon、缅因Maine、马萨诸塞Massachusetts、新罕布什尔New Hampshire和华盛顿Washington等五州现已要求用人单位必须事先通知签署协议是作为接受聘雇入职的要求或前提不能临时出其不意在劳动者没有考虑机会或选择的情况下被迫签订。[18]俄勒冈和马萨诸塞两州还通过了所谓的“园艺休假”garden leave或gardening leave法则强制用人单位必须继续支付劳动者从正式离职到竞业协议到期之间的正常薪资即“停职留薪”之意。[19]此外华盛顿州明确规定协议的有效期间不可超过18个月俄勒冈和马萨诸塞两州则是不得超过1年。[20]

  尤其值得注意的是加州于1941年便已在《加州商业及专业法典》当中增加了一个针对限制贸易合同的新章节并在第16600条首先表明凡是限制任何人从事任何合法的职业、交易或商务的合同在该范围内皆自始无效继而于2023年修正明确此一规定应尽量使用广义解释除非完全符合极为有限的例外情形对劳动关系当中凡是涉及竞业限制或禁止的条款或协议无论是如何狭义细致地撰写都视为自始无效。[21]此外即使是在加州境外签订此种协议也同样无法在加州获得认可或执行non-enforceable。[22]由于无数高科技产业的总部或主要运营中心就设在该州的硅谷或圣地牙哥等地区另加上好莱坞等一向是全球影视文化产业的重镇这意味著即使贸委会的新规则因为司法诉讼暂时无法生效加州自身的法规还是会产生一定的域外延伸效果因为这些在加州有办公处所的企业如果与其离职劳动者发生争议即使是外地的离职劳动者都可以采取“先发制人”和“直捣黄龙”的策略率先到加州的州法院起诉请求法院确认与原用人单位签订的合同构成竞业协议因此无效。

  就在贸委会公开了其新规则最终版本的当天有一家从事税务谘询和相关软件设计、名叫瑞安Ryan, LLC的企业向德克萨斯州北区的联邦地区法院递交了起诉书指控在程序上贸委会已逾越权限制定此一规则无国会的法律授权不但违法更属违宪。[23]紧接著第二天美国商会总会U.S. Chamber of Commerce基本上代表资方的利益和立场也向德克萨斯州东区的联邦地区法院起诉指控这项新规在程序上违法违宪因为贸委会无权制定此一规则抑或即使贸委会有制定此一新规的权力在实质的内容上新规几乎全盘否定竞业协议将其视为不当竞争方式已过度伸张overreach侵蚀到国会多年来意欲立法的领域、对其权力行使构成恣意妄为arbitrary and capricious没有考量其他的替代方案、曲解不当竞争的意义、且实质性的回溯适用亦属违法等。[24]在这两个司法挑战背后的一个主要观点是对影响会非常深远的这么一个重大议题不应就只交由一个行政机关通过制定行政规则决定并且是一笔定乾坤而应由国会依循正常的立法程序经过各方的详细讨论来拟议。

  这个发展意味著不排除法院可能会在出台实质判决前先发布暂时禁令让这个新规则暂时无法生效。一般而言这类诉讼至少需要两、三年才会进入实质审理的阶段如果再加上几乎确定会发生的上诉和可能的联邦最高法院再审则至少还要六、七年甚至更久。所以可能会导致这项新规在相当时间仍见不到天日也就表示未来短、中期的政策引领者仍将是各州的法规尤其是加州。[25]

  除了这两个主要涉及到程序方面是否合法合宪的司法诉讼新规则有其他的实质性问题需要厘清也意味著即使新规则能通过首波在程序上合法合宪性的司法挑战未来恐怕还会有更多的诉讼等待司法部门给予更明确的阐释。

  规则的草案原拟包括所有“事实上的”de facto协议即无论使用如何的形式或标签只要其中有任何条款或数个条款的组合在实质上产生了禁止劳动者寻求或接受其他受雇机会的效果就是“事实上的竞业协议”原则上依然构成不当竞争行为。最终版本虽然把这个规定删除了但在对竞业协议的定义中仍然保留了“在功能上阻止劳动者从事……”functions to prevent a worker from ….的字句。贸委会在说明中解释这个用语“是为了表明如果用人单位采取了过度广泛或繁琐so broad or onerous的要求或条件以致在功能上产生与禁止或惩罚其劳动者寻求或接受其他工作或在离职后自行创业相同的效果时该要求或条件依最终规则就是竞业协议。”[26]

  一个可能的替代方案是签订保密协议。不过保密协议在先天的功能或本质上就是或多或少都会对劳动者后续的工作内涵产生某种程度的限制。上述的定义是否会对用人单位使用保密协议产生“寒蝉效应”多所顾忌甚至不知所从还有待后续的司法实践来明确。

  贸委会在新规则的说明中也表明了所谓的“禁止招揽协议”non-solicitation agreement简称NSA原则上不会遭禁至少对于在功能上不会达到与竞业协议同样功能或实质效果的合同而言。[27]“禁止招揽协议”是指用人单位与其劳动者订立合同禁止任何劳动者在离职后招揽原用人单位的其他合伙人、受雇人员原同事和或原用人单位的客户或顾客在医疗体系则包括病患等无论是为其自身或新用人单位的利益。[28]换言之这是防止劳动者离职后对原用人单位从事“挖墙角” —— 无论是对仍在该单位的劳动者或是其客户 —— 设计的协议。即使如此在实际的操作上仍有很大的灰色地带毕竟贸委会也已表明究竟一个禁止招揽协议是否规范得过度广泛或繁琐以致于在功能或实质上等同于竞业协议还是需要依个案来分别认定无法一概而论。[29]这也再次为这个新规则留下了相当程度的不确定性不排除也有可能成为未来的一个主要诉讼争点。

  如果按照贸委会规则本身的定义还能例外容许竞业协议存在的“高管”范围是非常地狭窄必须其职位是对整个企业或集团的运营拥有决策权并达到法定的薪资标准才适用即使对企业当中的特定或关键部门拥有决策权的都还不算。据此一个影视频道当中收视率最高的节目制作人和主持人固然薪资所得可能已经远超法定的标准且其节目的方针、取向等会对整个频道的收益和生存具有重大的影响却依然不构成“高管”。也就意味著如果他们基于任何原因要带领整个团队“跳槽”到另一家有竞争关系的频道甚至掌握某些重要的商业机密运营原影视频道的企业基本上无法再单凭竞业协议作为约束。

  然而参酌贸委会的新规说明却可发现即使只是一个地方台却因为该制作人和主持人的决策可对整个视频的运营产生重大影响而被视为“高管”也就表示如在规则生效前仍有有效的竞业协议该协议仍可获得执行用来约束制作人与主持人的“跳槽”也就会实质影响到了其整个团对能否自由转换工作。[30]固然贸委会想尽量用简单易行的方案来下定义实际上却依然会出现相当多的灰色地带有待司法判决进一步厘清。

  新规则把劳动者是否会因为转换工作会遭到“惩罚”列为认定是否构成竞业协议的重要因素之一。然而究竟何谓“惩罚”规则并未给出更明确的标准。如果在劳动合同中规定了当劳动者在离职时会失去如何的股权、奖金、保险或其他的红利等这样的规定本身是否构成预设的惩罚条款按照一般的认知和常识如果这是基于所有劳动者在合同到期前离职的举措问题应该不大因为与后续的工作转换全然无关但如果会与后续的就业发生任何的牵扯或关联就很可能会产生截然不同的认定了。但这里中就是另一个还未明确的灰色地带也意味著是个潜在的争议所在。

  调研显示目前美国有17个州认可所谓的“不可避免披露”法则inevitable disclosure doctrine容许即使在事前没有签订任何协议的情况下原企业仍可在损害还未发生之前“先发制人”请求法院发布禁令以防止对其商业秘密造成侵害威胁threatened misappropriation。[31]这是一个颇具争议的法则因为形同让法院通过诉前禁令去执行一个由法院单方凭空、拟制的竞业协议。[32]所以即使在认可此一法则的州在既有的判决当中也提出了对自我的警告必须极度谨慎、狭义和例外性的适用。[33]鉴于保密或禁止招揽协议都只能在发生了实质性的侵害之后才能被原企业启动被动维权一旦新规正式生效用人单位又无法再依赖竞业协议采取主动不排除用人单位将来可能会尝试以“不可避免披露”法则起诉包括在28个尚未表态的州提出“测试诉讼”请求当地法院表明立场。如果法院仍采取这个法则便形同发生了反转部份无效了这个新规则也意味著将会有更多的诉讼跟进。

  新规则要求所有的用人单位一定要在生效日前已各种可行的方式通知其所有现任和之前离职但仍受竞业协议约束的劳动者自该日开始该协议将自动失效或无法履行。新规则显然只要求用人单位一定要尽到合理注意即可至于预期的收受方劳动者尤其是已离职的前劳动者是否确实收到则在所不问。

  在新规则中一个没有规定如果届时企业未发出通知或未能完全发出通知将会有如何的法律后果一个可能的情况是遭到贸委会的取缔被认为抗法或构成不当竞争行为但因无罚则也就意味著还不一定会有如何的法律责任。但如果因此上了新闻媒体则显然有相当的可能会成为一个公共关系上的梦魇对企业形象造成一定的打击。

  贸委会的评估认为新规则施行后可让18%的劳动人口约合3,000万人立即摆脱转换工作的“枷锁”改善劳动人力资源的流通和促进整体市场的竞争也有利于创新的发展和工资的提升。贸委会预期每年可望新增17,000到29,000个专利主要只发明专利而言即10年当中平均以每年11~19%成长、每年可望成立8,500家以上的新创事业以2.7%的成长率递增、普通劳动者的平均年薪能增加524美元未来10年的薪资增长总额约为4,0004,880亿美元以及在未来10年当中减少740~1,940亿美元的医疗成本。[34]这些数字是以对特定客观状况的假设为基础得出的估算寓含了一定程度的主观判断和臆测其实际效果唯有透过时间来检证。

  不过由于又有多个州于2023年先后通过立法加入了对竞业协议予以禁止或限制的行列即使贸委会的新规则无法马上生效施行如果企业对这类协议的内容或操作一旦经媒体披露仍会对其公共形象造成相当负面的影响所以应可预期企业应早已知道整个政策的“风向”并预作绸缪其效应是直接使用竞业协议的情形或数量将会不断递减。未来的焦点可能会转向对各式替代方案的争议诸如保密协议、禁止招揽协议以及培训偿还协议training-repayment agreement简称TRAP正好与“陷阱”一语双关指要求于一定期间内离职的人员必须连本带利偿还企业该期间内对其从事的人力资源投资等是否在实质上还是构成了竞业协议。

  对于企业而言目前还处在一个不明确的时期因为新规能否如期生效还难以确知。但可以确定即使在仍然容许竞业协议的州或管辖法院法院对竞业协议尤其愈是没有范围限度的条款采取了相当严格、甚至几近敌视的立场来给予解释。因此企业应借此检视既有的协议是否有继续存在的必要和价值。这也是对企业商业秘密保护措施的一个很好的“体检”机会如发现有继续订约的需求或必要要考量能否以更为具体、明确的保密协议或禁止招揽协议等作为替代尤其在撰写其中的条款时要尽量审慎细致注意期限和范围尤其要避免使用含意空泛、含混不明或过度严苛的词句可被相对容易解释为对劳动者后续转换工作构成了不必要或不合理的限制与障碍。

  另一个可能的做法是除了尽量具体明确所要保密的事项或信息外如有可能也可考虑在协议中明列不受限制的事项亦即以自我预先排除的方式限定了协议的范围也就更不易被认定构成“功能上”的竞业协议。所幸贸委会已明确认知这些可能的替代方案并表明这项新规从来不是要把它们整批予以否定。

  如果新规则能通过司法挑战正式生效或许颇具讽刺的是在正式生效前可能会看到无数的企业竞相要求与其“高管”签订竞业协议或续约以期在新规施行后依然可以不受影响。换言之贸委会的本意是想一举终结竞业协议但却很可能在此之前会先迎来一波涉及企业“高管”竞业问题的“签约潮”也不排除因此造成管理上的困扰导致“高管”与其所属企业之间产生矛盾或紧张关系。无论如何所有在美国运营的企业无论规模大小都应该从现在开始启动一个总检程序审视其内部的商业秘密保护政策、执行和竞业协议的状况预为绸缪。

  【31】“不可避免披露”法则是指如果原企业能举证其离职劳动者替新用人单位工作将不可避免地披露或使用原单位的商业机密基于事前保全的要求法院可对离职劳动者发布暂时或永久禁令包括在该劳动者到新的单位开始工作之前禁止其在一定期间内到新的企业任职并永久禁止该劳动者泄漏原用人单位的商业机密。参见J. Thomas McCarthy, Roger E. Schechter, and David J. Franklyn, McCarthy’s Desk Encyclopedia of Intellectual Property (3rd ed.), at 296-297。采纳的17个州是阿肯色州、康涅狄格州、特拉华州、佛罗里达州、印第安纳州、伊利诺州、爱荷华州、明尼苏达州、密苏里州、新泽西州、纽约州、北卡罗来纳州、俄亥俄州、宾夕凡尼亚州、得克萨斯州、犹它州和华盛顿州另加上首都哥伦比亚特区拒绝采纳的5个州是加利福尼亚州、科罗拉多州、路易斯安那州、马里兰州与弗吉尼亚州另有28个州尚未表态。参见Phoseon Technology, Inc. v. Heathcote, 2019 WL 7282497, at *11 (D. Or. 2019)。

  【33】同上注。法院因此强调“不可避免披露法则是拟在不受司法欢迎的领域里踩出一条极其狭窄的通道。如无特定劳动者确实窃取的证据此一法则只能在最特殊的例外情况下适用。至于是否应发布诉前禁令其中需要考量1涉案的双方企业是否为直接的竞争者提供相同或非常类似的产品或服务2特定劳动者的新职务与原职是否几乎相当以致可以合理预期为履行其新职要求几乎难以不使用原企业的商业秘密3相关的商业秘密对双方企业都具有高度的价值。其他与个别具体案件相关的因素诸如其所属产业和商业机密的本质、特性等也都须一并纳入考虑。”

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